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正是在这种理性体察和感性把握的心理机制和思维活动中,在一定的理论框架的指导或束缚下,研究者透过社会生活和法律实践的表层,进行经验呈现和理论创造。
于是,国家一旦成了对社会来说是独立的力量,马上就产生了另外的意识形态。其实,恰恰相反,暴力本身的本原的东西乃是经济力量,是支配大工业这一经济手段。
相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。因此,不是使经济状况适应政治状态,而是相反,把陈腐的政治废物抛开,并造成使新的‘经济状况能够存在和发展的政治状态。早在19世纪70年代初,马克思致路·库格曼的信在论及当时正在进行的巴黎公社革命斗争时,即探讨了社会历史运动中的必然性与偶然性的关系问题。在《德意志意识形态》中,马克思、恩格斯强调:统治阶级的思想在每一时代都是占统治地位的思想。在近代欧美政治革命中,近代西方的分权理论反映了近代西方商品经济关系发展的法律机理,体现了新兴的资产阶级的法权要求,进而成为近代西方社会中占统治地位的法权意识形态。
与此同时,马克思还强调,社会生产条件构成整个社会结构和国家形式的隐蔽着的基础,这并不妨碍相同的经济基础——按主要条件来说相同——可以由于无数不同的经验的情况,自然条件,种族关系,各种从外部发生作用的历史影响等等,而在现象上显示出无穷无尽的变异和彩色差异,这些变异和差异只有通过对这些经验上已存在的情况进行分析才可以理解。法的现象世界的表面现象是同这种看法相符合的,市民社会的法权要求需要通过国家意志的确认或表达,才能取得具有普遍拘束力的法律规则的形式。但是,悖论是可以而且必须隐藏的,法官只有看不到悖论才能做出决定。
卢曼的法律自创生理论恰好通过悖论式的系统观察摆脱了这个两难处境。这里的关键之点在于选择执行去悖论的观察者,卢曼选择了社会沟通,而不是个人决定。因为,社会系统的单元不再是作为主体的人,人变成了自我指涉系统的环境,社会系统的单元是社会沟通,而且,社会沟通只能和社会沟通连接,这个循环递归的系统封闭了自身的边界。自创生理论把现象学系统论对社会的描述看成是社会在自身的历史演化中达到的一项自我描述的成就。
法律系统为了化简来自外部世界的复杂性,法律的结构反而变得更加复杂。自创生理论把自创生与自组织区分开来,法律自创生系统不仅创造法律的自组织秩序,而且创造法律系统的元素—沟通。
法律冲突不仅产生了不一致,而且产生了新的冲突,这是由于法律的悖论必然造成的结果。但是,这不再是本体论,因为它不再假设在世界(或世界之外)中存在着一个世界可以被正确(或虚假)描述为‘存在(is)的位置。在他看来,利益法学、社会工程法学和实用主义法学都忽视了法律系统自身内部的规范性特征,在这些学派看来,法律不过是一种变革社会或弥合争端的工具,这些法律社会学把法律与社会之间的关系看成是一种外在关系,而且忽视法律系统内部的特殊逻辑,由此分裂了在现代法律系统中已经融为一体的事实和规范。从法律自创生理论的以上三个特征可以看出,由卢曼原创并由托依布纳继承的这个理论颠覆了传统法学的许多核心观点。
然后,剖析去悖论和去套套逻辑如何成为法律自创生的动力机制。因此,如果要对法律系统进行合格的描述,出路既不在于把法律仅仅看成是研究成文法和案例的规范指向的传统法学,也不在于仅仅把法律看成是社会因果关系之一环的事实指向的社会学,而是在于奠基于一般系统理论、第三代或第四代控制论、多值逻辑、自动机理论(theory of automata)、信息论、以及自我指涉理论基础之上的法律自创生理论。法律自创生理论获得如此推崇,是因为这个理论具有如下三个特征: (一)法律自创生的力学机制是自我指涉或自我正当化,即A和—A互为因果,合法与非法互为因果的悖论。这里我们可以考虑一个当事人向法院请求判决对方履约的案件,为了做出相应的法律决定,需要针对冲突的标准进行论证,这些标准包括管辖地和诉讼资格等程序性条件。
法律悖论的结果就是造成冲突解决过程的瘫痪,这就是为什么悖论通常既是被嘲讽又是遭到禁忌的。也就是说,这种解读只受立法者所制定的原则的限制,而不是受制于我们可能有的关于这些立法者自己会如何解释,以及这些原则又如何实施于具体案件中的任何信息。
一旦环境中的可能性被系统现实化,可能性/现实性区分的对比就形成了一种不断移动的视域,环境中的可能性不断被现实化为系统内部的沟通,被系统所照亮,已经现实化的系统内部沟通也不断重新堕入可能性的暗区。(四)系统必须面对连续的标示和未标示的,或者说是自我指涉和异我指涉(hetero-referential)所标示的将来。
去悖论的关键是把合法/非法的区分条件化,即引入如果⋯⋯那么的条件纲要,然后就能把二元符码的一边(合法或非法)分配给条件纲要。而且,这些意义和形式也是处于变动不居的状态,也是表现为偶在性的外貌。(四)法律悖论的回归和重新隐藏。自创生理论通过把胡塞尔现象学嫁接到现代系统论中,对马图拉纳(Humberto Maturana)和瓦芮拉(Francisco Varela)的神经细胞理论以及冯·福斯特(Heinz von Foerster)的观察理论进行了现象学的改造,成功地把社会系统描述为具有意义内涵的系统。3.法律自创生的认识论后果是,社会系统也可观察,观察就是系统的一个操作。悖论代替了超验主体的位置,悖论所展示的是法律系统面对环境刺激做出反应的沟通偶在性,传统法学中的大写正义被法律自创生理论关于法律系统内部自我指涉的小写正义所替代。
2.重构了法律系统的维持问题,即法律系统的递归封闭变成了系统开放的条件。但是,正如卢曼看到的那样,悖论不是必须被连根拔出的逻辑错误。
凯尔森引入了至关重要的、作为假设的基本规范(basic norm),它授予第一个立法者的立法行为以效力,从而整个法律体系内的所有其他规范也随之分有了效力,法律体系通过设定基本规范宣告了宪法制订者对于规范的创制权。凯尔森当然也承认法律规范的经验性内容,但是,为了把研究应当的法学与研究事实的社会学区分开,他把社会经验内容从法律规范中剔除,其处理方式是把经验内容压缩在基本规范中。
法律系统论认为,一旦把社会系统看成是自我指涉的,这个分析模式就废黜了主体。把社会看成是封闭的自我指涉系统,这不是生物学与社会学之间的形而上学简单类比:挑战性反而在于,建构了可以关联到现实中多种多样的基础的自创生一般理论,这个理论可以记录和处理源自生命、意识和社会沟通的各个领域的经验。
法律是由如果A,那么B的条件语句构成,这些条件语句处理的是针对应当和归责的问题。这些沟通具有经验可观察性,是社会系统的一部分,属于社会系统中的事实,所以可以用社会学的方法来研究法律沟通。法律系统论认为现代社会的特征就是功能分化,法律从其他社会子系统中分化出来,变成社会系统中的一个功能子系统:只有考虑到法律系统是社会的子系统,在社会中还存在着其他子系统,我们才能把法律构想为社会系统。这里的奥妙在于,当社会冲突被改写为法律规范或法律论证理由的冲突时,法律内部的冲突已经不再是对社会冲突的忠实再现,法律冲突的解决方式遵循的是自身内部的逻辑,所以法律并非是对社会进行直白的转述,而是一种自言自语的独白,不过这种自言自语又离不开社会冲突提供的剧情。
即是说,不仅法律系统完成了针对社会的功能(即服务于社会),而且,法律系统参加了社会现实的建构,因此,在法律中,就如在社会其他地方,词语日常意义能够并必须被设定,因此,在法律系统中,Miller先生还是Miller先生。卢曼把法律看成是既具有通过形式和意义所保持的连续性和确定性,又具有由于面向将来的不连续性和不确定性,法律系统正是在连续性和不连续性、确定性和不确定性的悖论关系中促发自己新的沟通操作。
(2)把法律系统看成是自我指涉的封闭系统,这样,就把系统内部的操作和存在于环境中的操作区分开来。系统对环境进行观察时,系统会不断产生形式(form)。
系统的意义控制了系统的一致性,如果没有这种一致性控制的形式,就没有记忆产生,没有记忆,就不可能存在系统内部的现实。卢曼通过法律的自我指涉悖论看到了什么呢?是法律创造虚构空间的能力。
德沃金把维持法律系统稳定性和确定性的希望寄托在孤独的充满个人英雄主义精神的法官之上,这无疑忽略了现代社会中法律作为一种制度从社会分化出来后所具有的脱离具体人格的客观性。促使自创生理论诞生的第二个问题域,来自对规范法学过于强调法律的规范封闭性而忽视其经验开放性的反思。法律系统论认为,法律自创生系统通过沟通封闭的操作机制限制了法律功能的多样性,从而使法律免于沦为政治工具的处境,也避免了被经济系统和道德系统击穿的可能。凯尔森建立了一个独立的、纯粹的法律规范体系,他主张,只有表达人的意志行为的规范才能被认定为实证法体系内的有效成分。
法官做出法律裁决并没有一个基础性的道德保证,真正保证法律一致性的是法律在历史演化中凝结出来的意义和形式。不仅如此,法律系统的封闭操作还是以来自环境的刺激为必要条件,否则法律系统就没有新的信息以维持持续的沟通,比如,如果没有社会冲突把环境中的信息带法律入系统,也就不会有案件起诉到法庭,那么就不会有法庭针对环境刺激的法律沟通。
另一方面,法律自创生系统又对环境开放,法律系统正是通过内部的封闭操作指涉到环境。现代社会的法律系统是一个自我指涉的悖论系统。
所以,下级法院的法官在做出一个决定时,他肯定相信自己所做决定的合法性,不然这个法官无法做出任何决定,但是,对于上级法院来说,任何被上诉的案件都存在着改判的可能性,也就是说,下级法院的判决其实是偶在的。卢曼与德里达有类似的看法,他认为法律系统中的冲突与社会其他子系统中的冲突(政治冲突、经济冲突或宗教冲突)是不同结构关系中的冲突,各自具有独立性。
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